Das Anordnungs- und Untersagungsrecht der Aufsichtsbehörde aus § 38 Abs.5 BDSG umfasst nicht die Beseitigung von Videoüberwachungskameras.

Wenn Treppenaufgänge zu Praxen und Büros nur zeitlich beschränkt öffentlich zugänglich sind, kann die Aufsichtsbehörde die Videoüberwachung nicht uneingeschränkt untersagen.

VG Oldenburg, Urteil vom 12.03.2013, 1 A 3850/12

Auszug aus dem Urteil:

Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten ist gemäß § 4 BDSG nur unter den im Gesetz aufgeführten Voraussetzungen zulässig, die für private Datenverarbeitung in §§ 27 ff BDSG im Allgemeinen und für die Videoüberwachung in § 6b BDSG im Besonderen aufgeführt sind. Ob diese Systematik als „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" bezeichnet werden kann (so Gola/Schomerus, BDSG Kommentar, 11.Aufl. Anm.3 zu § 4 BDSG) erscheint zweifelhaft. Das BDSG stellt für die Datenverarbeitung durch private Videoüberwachung zwar Voraussetzungen auf, enthält aber kein formalisiertes Erlaubnisverfahren. Es ist kein begünstigender Verwaltungsakt in Form der Genehmigung vorgesehen, der die präventive Zulässigkeitsschranke aufheben könnte. Deshalb kann allein das Fehlen einer Genehmigung nicht zur Grundlage eines behördlichen Eingriffs wegen formeller Illegalität gemacht werden. Nicht auf das Fehlen der Genehmigung, sondern nur auf das Fehlen der Voraussetzungen für die Datenverarbeitung kann eine behördliche Maßnahme gestützt werden. Das Verbot der Datenverarbeitung ohne die erforderlichen Voraussetzungen ist materiell rechtlicher Natur. Auf den Begriff des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ist aber nicht weiter einzugehen, weil der Beklagte das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zwar in die Auseinandersetzung um die Rechtmäßigkeit seiner Verfügungen eingebracht hat, den Verwaltungsakt aber nicht auf die formelle Illegalität, sondern auf das Fehlen der Erlaubnisvoraussetzungen gestützt hat. Damit kann er aber seine Entscheidungen nicht begründen. Die Beseitigung der Kameras ist von der einzig in Betracht kommenden und vom Beklagten angeführten Rechtsgrundlage aus § 38 Abs.5 BDSG nicht als Rechtsfolge vorgesehen. Für die vollständige Untersagung der Videoüberwachung liegen die Voraussetzungen nicht vor.

Die herangezogene Eingriffsnorm hat ihre geltende Fassung durch Gesetz vom 14.08.2009 (BGBl. 2014, 2018) erhalten. Die vorherige Beschränkung der Anordnungs- und Untersagungsverfügungen auf technische und organisatorische Mängel wurde aufgegeben und die Befugnisse der Aufsichtsbehörde wurden um die Beseitigung und Untersagung von materiellen Rechtsverstößen bei der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten erweitert (Gola/Schomerus BDSG, Kommentar, 11.Aufl. Anm. 25 zu § 38; siehe auch BT Drucksache 16/13657 S.22 und BR Drucksache 4/09 S. 17).

Weil nach Ansicht des Beklagten die Anlage auch mit Modifikationen nicht rechtmäßig zu betreiben ist, hat er keine Anpassung, sondern die Beseitigung von 7 Kameras angeordnet. Das lässt sich jedoch nicht dem abschließenden Maßnahmenkatalog in § 38 Abs.5 S.1 BDSG zuordnen. Die Anordnung, die Kameras zu beseitigen, ist von den in § 38 Abs.5 S.1 und S.2 BDSG abschließend aufgeführten Rechtsfolgen nicht gedeckt. In § 38 Abs.5 S.1 BDSG ist zwar die „Beseitigung" als eine mögliche Maßnahme aufgeführt, Gegenstand der Beseitigung sollen aber Verstöße bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten oder technische oder organisatorische Mängel sein. Damit geht es einerseits um die Daten, andererseits um die Technik und Organisation. Die auf Satz 1 gestützten Maßnahmen sind auf Veränderung, aber grundsätzlich auf Erhaltung der Daten oder der Einrichtungen und Verfahren gerichtet. Das ergibt sich schon aus der Funktion der Mängelbeseitigung, die das mangelbehaftete Objekt erhalten, aber mängelfrei machen soll. Wenn von Satz 1 auch die Beseitigung der Anlage erfasst wäre, ginge die Intensität über die Eingriffe nach Satz 2 hinaus, was nicht gewollt ist und auch der Gesetzessystematik nicht entspricht. Bei schwerwiegenden Verstößen, zu denen die nicht erlaubnisfähige Datenerhebung zählt, kommt die speziellere Eingriffsermächtigung nach Satz 2 zum Tragen, auf die der Beklagte seine Beseitigungsanordnung aber auch nicht stützen kann.

Abgesehen von verwaltungsverfahrensrechtlichen Problemen der Begründungsänderung von Ermessensentscheidungen kann die angeordnete Entfernung der Kameras nicht auf § 38 Abs.5 S.2 BDSG gestützt werden, weil als Maßnahme auf der Rechtsfolgenseite nicht die Beseitigung, sondern die Untersagung enthalten ist. Die Untersagung als Verbot betrifft ein Verhalten, nämlich die Nutzung, nicht jedoch die Beseitigung von Hardware. Auch § 38 Abs.5 S.2 BDSG richtet sich gegen ein Verfahren der Erhebung, Speicherung oder Verarbeitung von Daten. Die Anordnung kann ein einzelnes Verarbeitungsverfahren, im Extremfall aber auch das komplette Datenverarbeitungssystem betreffen (Simitis/Petri, Anm.73 zu §  38 BDSG). Im wesentlichen wird es darum gehen, eine Datenerhebung zu unterlassen, oder die Verarbeitung und Verbreitung zu verbieten. Die aufgeführten Beispiele (Simitis/Petri aaO) betreffen etwa spezielle online-Verfahren, die Verarbeitung durch einen unzuverlässigen Auftragnehmer, die Nutzung eines unsicheren Netzes. Damit wird in den meisten Fällen den Interessen des Datenschutzes genügt. Die Beseitigung der dazu benutzten technischen Einrichtungen ist auch von § 38 Abs.5 S.2 BDSG nicht erfasst.

Auch unabhängig davon, dass die Beseitigung von den in § 38 Abs.5 BDSG zur Verfügung gestellten Eingriffsmitteln nicht gedeckt wird, lägen die Voraussetzungen für die Beseitigung der Kameras nicht vor. Als ausgeschaltete Kameras – Dummies - sind sie nach BDSG nicht rechtswidrig. Ihre Beseitigung ginge damit über die gesetzlichen Eingriffsgrenzen hinaus.

Weil durch eine ausgeschaltete Kamera keine Daten erhoben werden, fällt sie nicht in den Schutzbereich des BDSG. Insbesondere liegt keiner der Regelungstatbestände des § 6b BDSG vor. Ein „Beobachten" ist mit nicht eingeschalteten oder nicht mit dem Beobachtungsgerät verbundenen Kameras nicht möglich. Kameraattrappen werden von § 6b BDSG nicht erfasst (Simitis/Scholz Anm.41 zu § 6b BDSG). Entscheidend ist nicht die Kamera oder ihre Eignung zur Beobachtung, sondern die durchgeführte Beobachtung. Durch ausgeschaltete oder funktionsunfähige Kameras werden keine Daten erhoben und es wird nicht das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen (so ausdrücklich XX.Tätigkeitsbericht des Nds. Datenschutzbeauftragten S.112).

Der von der nicht eingeschalteten oder funktionsunfähigen Kamera ausgehende Überwachungsdruck, kann u. U. zwar Abwehransprüche auslösen, diese sind aber zivilrechtlich von den Betroffenen durchzusetzen (Simitis/Scholz aaO). Das BDSG bietet keine Grundlage für hoheitliche Maßnahmen der Aufsichtsbehörde gegen die bloße Existenz der Kameras. Nicht die Kamera als Anlage mit der Möglichkeit der Erhebung von Daten, sondern ihre Nutzung ist Gegenstand des BDSG. Eine analoge Anwendung der Eingriffsermächtigung des § 38 Abs.5 BDSG scheidet nicht nur aus, weil damit das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Eingriffsverwaltung verletzt würde, sondern auch, weil die Interessenlage eine andere ist.

Eine systemwidrige Lücke im Persönlichkeitsschutz entsteht durch die Unanwendbarkeit von § 38 Abs.5 BDSG zur Beseitigung von Videoüberwachungskameras nicht. Zwar sind Gefahren und empfundene Bedrohungen nicht nur und nicht schon in der Überwachung, also in der Erhebung der Daten über Aufenthalt und Aktivität von Personen begründet, sondern auch schon in dem Vorhandensein der Anlage. Die Kamera als nicht erkannte Attrappe kann unzulässigen Beobachtungsdruck erzeugen und Rechtsschutz erfordern, der aber ausreichend von den Betroffenen auch ohne hoheitliche Maßnahmen der Aufsichtsbehörde durch Anrufung der Zivilgerichte gewährleistet ist.

Das Gebot, die installierten Kameras abzuschalten, kann nicht aufrecht erhalten werden, weil es zeitlich nicht beschränkt ist. Dabei ist hier nicht zu entscheiden, ob die Videoüberwachung in den Treppenhäusern während der üblichen Büro- und Öffnungszeiten zulässig sein kann. Weil zumindest außerhalb dieser Zeiten eine Videoüberwachung nicht untersagt werden kann, ist die uneingeschränkte Benutzungsuntersagung aufzuheben.

Eine Untersagung der Benutzung von Videokameras wird – anders als die Beseitigung – grundsätzlich durch die Rechtsfolgen der Ermächtigungsgrundlage in § 38 Abs.5 BDSG gedeckt sein. Wesentliche Voraussetzung für die Untersagung der Videoüberwachung sind Verstöße gegen die Vorschriften über die Zulässigkeit von Videoüberwachung in § 6b BDSG. Nur unter den dort abschließend aufgezählten Voraussetzungen ist die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig.

Die datenschutzrechtliche Regulierung der Videoüberwachung durch das BDSG 2001 sollte die immer weiter um sich greifende Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume auf eine rechtliche Grundlage stellen, die der Wahrung des informationellen Selbstbestimmungsrechts durch einen angemessenen Interessenausgleich Rechnung tragen sollte (vergl. Begr. BR Drucksache 461/00 S.92). Die Regelung wird als Fremdkörper im System des BDSG empfunden, weil sie sich als Sondervorschrift mit anderen Regelungen überschneide und zu einem „Datenschutzwirrwarr" führe. Es werde überwiegend weder der Umgang von personenbezogenen Daten noch die Verarbeitung durch Datenverarbeitungsanlagen geregelt. Die Begriffe würden abweichend den Definitionen in § 3 BDSG verwendet (Gola/Schomerus BDSG, Kommentar, 11.Aufl. Anm.3 zu § 6b). Ob dem zu folgen ist und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, mag hier offen bleiben, weil es nicht darauf ankommt. Hier geht es nicht um die Datenverarbeitung durch Videoüberwachung (dazu etwa: Simitis/Scholz Bundesdatenschutzgesetz 7.Aufl. Anm.19 zu § 6b; Gola/Schomerus BDSG, 11.Aufl. Anm.21 zu § 3 BDSG), sondern um den Begriff des öffentlichen Raumes.

Räume im nicht öffentlichen Zwecken gewidmeten Eigentum sind dann öffentlich zugänglich im Sinne von § 6b BDSG, wenn sie von jedermann genutzt oder betreten werden können. Weil Eigentumsverhältnisse ohne Belang sind, können auch Räume in Privateigentum unter diese Regelung fallen, auch wenn die Nutzung an Bedingungen und Voraussetzungen geknüpft wird, die im Voraus bestimmt sind und von einem unbestimmten Personenkreis erfüllt werden können (Simitis/Scholz aaO. Anm.46 zu § 6b). Entscheidend ist allein die vom Berechtigten eröffnete Nutzungsmöglichkeit durch die Allgemeinheit (Simitis/Scholz, Bundesdatenschutzgesetz, 7.Aufl. Anm.43 zu § 6b). In der Begründung zum Gesetz finden sich dazu als Beispiele Bahnsteige, Ausstellungsräume eines Museums, Verkaufsräume oder Schalterhallen (BR Drucksache 461/00 S.92). Auch die jedem Besucher geöffneten Treppenaufgänge zu Arztpraxen oder Anwaltskanzleien können öffentlich zugängliche Räume im Sinne dieser Vorschrift sein. Die Notwendigkeit einer Anmeldung vor Eintritt in diese Geschäftsräume oder in das Treppenhaus steht dem nicht entgegen (Gola/Schomerus aaO Anm.8). Zweifelhaft ist die Öffentlichkeit von Selbstbedienungsbereichen von Banken oder Sparkassen, die außerhalb der Öffnungszeiten nur mit Kundenkarte betreten werden können (Gola/Schomerus aaO Anm.9, Simitis/Scholz aaO Anm.46). Nicht öffentlich zugänglich und damit nicht von § 6b BDSG erfasst sind Räume, die nur von einem bestimmten und abschließend definierten Personenkreis betreten werden können, wie etwa Firmen- und Werksgelände, Lager und Personalräume. Sie sind nicht öffentlich zugänglich, weil der Zugang regelmäßig nur für Personen gestattet ist, die in einer besonderen Beziehung zum Berechtigten stehen (Gola/Schomerus aaO Anm.9; Simitis/Scholz aaO Anm.48).

Nach dieser Definition sind die Treppenaufgänge im Gebäude der Klägerin öffentliche Räume und unterfallen den Einschränkungen des § 6b BDSG. Es kommt nicht darauf an, ob die Eingangstüren verschlossen sind und nur nach Meldung bei dem aufzusuchenden Büro geöffnet werden. Entscheidend ist, dass der Zugang einem unbegrenzten Personenkreis ermöglicht wird und ermöglicht werden soll, weil die Mieter des Gebäudes auf Publikumsverkehr angewiesen sind.

Damit ist aber nicht abschließend über den Umfang der erlaubnispflichtigen Videoüberwachung entschieden. Die Treppenhäuser sind zeitlich nur eingeschränkt öffentlich zugänglich. Zumindest nach allgemeinem Büroschluss oder an Wochenenden und an Sonn- und Feiertagen findet Publikumsverkehr nicht statt. Wenn sich jemand an arbeitsfreien Tagen oder in den Nachtstunden erlaubt im Treppenhaus aufhält, hat er eine persönliche Zugangsberechtigung als Mieter, Mitarbeiter oder Dienstleister oder eine Einzelerlaubnis für das Betreten des Treppenhauses. Diese zeitlich eingeschränkte Öffentlichkeit der Treppenaufgänge hat erhebliche Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Videoüberwachung bei Anwendung des § 6b BDSG. Treppenhäuser, die zu gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen führen, sind nur während der Öffnungszeiten öffentlich zugängliche Räume i.S.d. § 6b BDSG, da sie nur während dieser Zeit dazu bestimmt sind, von der Allgemeinheit betreten zu werden (Simitis/Scholz, Bundesdatenschutzgesetz, 7.Aufl. Anm.49 zu § 6b unter Bezug auf Duhr u.a. DuD 2002, S.5, 27).

Ein Raum kann also datenschutzrechtlich temporär öffentlich und temporär nicht öffentlich zugänglich sein. Dem hat die Aufsichtsbehörde bei hoheitlichen Anordnungen auf Grund von § 6b BDSG zur Durchsetzung des Schutzes Betroffener Rechnung zu tragen. Regelungsgegenstand ist nicht jeder Raum, in dem sich Menschen aufhalten können, sondern nur der Raum, der öffentlich zugänglich ist. Räume, die nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Berechtigten betreten werden dürfen, fallen aus dem Anwendungsbereich des § 6b BDSG nicht nur dann heraus, wenn sie dauernd dieser Zugangsbeschränkung unterliegen, sondern auch dann, wenn diese Zulassung nur zeitweilig, zumindest für einen nicht unerheblichen Zeitraum, erforderlich ist. Wenn der Gesetzgeber auch während dieser Zeiten die Videoüberwachung unter Erlaubnispflicht nach BDSG hätte stellen wollen, hätte er auf die Eigenschaftsbeschreibung „öffentlich zugänglich" verzichten müssen und können. Da das nicht geschehen ist, besteht die Beschränkung des Eigentumsschutzes durch Videoüberwachung nur während der Zeit der öffentlichen Zugänglichkeit, nicht aber darüber hinaus.

Außerhalb der Öffnungs- und Sprechzeiten besteht gegenüber den Zeiten des Publikumsverkehrs weniger Anlass, den Eigentümer oder Berechtigten am Schutz seines Eigentums durch Videoüberwachung zu hindern. Wenn sich jemand während dieser Zeit gegen den ersichtlichen Willen des Berechtigen aus freier Entscheidung dort aufhält, begeht er in den meisten Fällen Hausfriedensbruch nach § 123 StGB. Für diese Personen besteht kein Anlass, in die Zulässigkeitsprüfung nach § 6b Abs.1 BDSG einzutreten. Wenn ein Raum temporär nicht öffentlich ist, kommt § 6b BDSG während dieser Zeit nicht zur Anwendung, so dass eine Interessenbewertung nach § 6b Abs.1 BDSG nicht vorzunehmen ist.

Das Gericht kann nicht die Zeiten bestimmen, in denen die Treppenaufgänge nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und Videoüberwachung nicht den Voraussetzungen des § 6b BDSG unterfällt. Allein schon die in jedem Fall erforderliche Ermessensausübung, die ausschließlich der Behörde vorbehalten ist, macht es unmöglich, hier eine zeitliche Aufteilung des angeordneten Beobachtungsverbotes durch das Gericht vorzunehmen. Das führt zur vollständigen Aufhebung des uneingeschränkten Nutzungsverbotes der Kameras.

Das Nutzungsverbot auch für Zeiten der nicht öffentlichen Zugänglichkeit der Treppenaufgänge lässt sich auch nicht auf § 38 Abs.5 i.V.m. § 28 BDSG stützen. Zwar findet sich diese Vorschrift mit ihren besonderen Anforderungen an die Zulässigkeit von Datenerhebung nicht in dem angefochtenen Bescheid, dessen Begründung sich auf die §§ 38 Abs.5 i.V.m. § 6b BDSG beschränkt. Der Beklagte hat sich im Gerichtsverfahren zusätzlich auf diese Zulässigkeitsvoraussetzungen berufen, kann damit aber das uneingeschränkte Nutzungsverbot nicht begründen.

Anwendungsbereich von § 28 BDSG ist die „Erfüllung eigener Geschäftszwecke", die im BDSG nicht definiert sind. Gemeint sind Datenverarbeitungen, die als Hilfsmittel zur Erfüllung bestimmter anderer eigener Zwecke des Betriebes erfolgen und als Mittel zur Erreichung des Geschäftszweckes, bei Unternehmen also zu Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges dienen. Erfasst sind damit etwa die Abwicklung von Verträgen oder Betreuung von Kunden und Interessenten (Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 11.Aufl. Anm.4 zu § 28; Simitis/Simitis Bundesdatenschutzgesetz, 7.Aufl., Anm.22 zu § 28).

Wenn die Klägerin als Vermieterin Daten zur Abwicklung und Betreuung von Mietverträgen erheben und verarbeiten will, wird sich die Frage nach Anwendung und Voraussetzungen des § 28 BDSG stellen. Die Videoüberwachung ist jedoch dem Regelungsbereich des § 28 BDSG nicht zuzuordnen. Die Videoüberwachung soll dem Eigentumsschutz dienen, nicht der Verarbeitung von Angaben über Personen. Es ist ein ganz anderer Lebenssachverhalt betroffen als der von § 28 BDSG zu regelnde. Die Voraussetzungen des § 28 BDSG kommen nämlich nur bei automatisierter Datenverarbeitung zur Anwendung oder bei Angaben aus nicht automatisierten Dateien (Simitis/Simitis aaO), wie oben dargestellt. Außerdem geht § 6b BDSG als speziellere Norm für die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Videoüberwachung den allgemeinen Bestimmungen über private Datenverarbeitung vor (Gola/Schomerus aaO. Anm.4 zu § 6b).

Auch das Gebot, die gespeicherten Bilder der Videoüberwachung zu löschen, kann keinen Bestand haben, auch wenn kein Streit darüber bestehen kann, dass Bilder einer Videoüberwachung zeitlich nur beschränkt gespeichert werden dürfen. Der Beklagte hat das Löschungsgebot jedoch nicht zur Beordnung der Videoüberwachung erlassen, sondern als (unselbständige) Folge des Aufnahmeverbots. Da – wie oben ausgeführt – ein zeitlich unbeschränktes Aufnahmeverbot sich jedoch nicht aus dem BDSG herleiten lässt, kann eine Löschung der legal möglichen Aufnahmen unter den vom Beklagten angenommenen Voraussetzungen nicht verlangt werden. Über die näheren Umstände für die Speicherung und die Aufbewahrungsdauer ist hier nicht zu entscheiden.

Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.